二、程序的形式主义
程序本身就是形式,程序的形式主义,就是过分的没必要的程序。法治化需要公权力行使规范化、程序化,但也不能为程序而程序,搞形式主义。
1993年《商标法》第25条第2款仅规定,“转让注册商标经核准后,予以公告”,这一规定过分关注于一个形式性或者说与管理者密切相关的问题:“公告”;但忘记或者疏忽了本条款最需要规定,或者说立法最应当关注的核心问题,即其调整的社会关系的内容:权利义务的归属和转移。故2001年修正时,增加了“受让人自公告之日起享有商标专用权”的规定,说出了最要紧的话。
程序形式主义的另一个极端,是过于表现、宣扬程序正义,不计得失地投入没有意义的表面程序中。2007年《政府信息公开条例》第20条第2款第3项规定,政府信息公开申请应当包括:“申请公开的政府信息的形式要求。”2019年修订时,在此之外,增加了“包括获取信息的方式、途径”,解决了公开渠道的问题,但仍没有填平原来允许申请人选择“申请公开的政府信息的形式要求”的“坑”。当然,这个“坑”在另外的地方基本被填平了:2019年新条例第40条,赋予了行政机关“根据申请人的要求”,结合“行政机关保存政府信息的实际情况”,“确定提供政府信息的具体形式”的自由裁量权,特别提到“按照申请人要求的形式提供政府信息,可能危及政府信息载体安全或者公开成本过高的,可以通过电子数据以及其他适当形式提供,或者安排申请人查阅、抄录相关政府信息”。这样一来,2019年新条例第29条保留给申请人的选择权,基本上被行政机关的上述裁量权控制住了,不会再出现被迫复印一大堆资料的尴尬,以及撕毁借阅的原始档案(危及政府信息载体安全)的风险。