第八节 行政责任的设定

一、责任一定要具体

法律责任一定要明确，这句话好说，但实操不易。唯有进一步明确到相当具体的程度，才能真正落实。因为确立法律责任的目的是追究法律责任。很显然，如果立法时本身就不明确、不具体，谈何追究，法律责任的立法就没有意义。

如行政处罚的罚则，2007年《劳动合同法》第92条只是笼统地规定“劳务派遣单位违反本法规定的”，新法则区分为两种不同情况分别设定相应的行政处罚：一是“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的”；二是“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的”。

罚则实施的可能性与罚则设置的针对性密切相关，同归于责任的具体化。法律责任的设计，必须时刻关注其实施的可能性。这又取决于罚则设置的针对性。如果法律责任设计时，就没有明确的目标指向，如不直接追究个人责任，即使罗列一大堆严厉的责任形式，也无法落实到具体的人。

拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。[15]此等情形下直接对“该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留”，这也是新《行政诉讼法》修改中受到普遍关注的内容，其对“拒不履行判决、裁定、调解书”的调控力度，确实是空前的。我国法院有权直接实施司法拘留，不需要另行审判，已经接近于某些国家施行的蔑视法庭罪。其震慑力、影响力，比“依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任”[16]要强大、有效很多倍。

2001年《职业病防治法》第76条规定：“卫生行政部门及其职业卫生监督执法人员有本法第六十条所列行为之一，导致职业病危害事故发生，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”将组织（卫生行政部门）和个人（职业卫生监督执法人员）的法律责任放在一起写起来简便，但操作起来费劲甚至无法落实。2011年修改这部分内容时，以组织（第1款中的“县级以上地方人民政府”、第2款中的“县级以上人民政府职业卫生监督管理部门”）的法律责任为重点；在明确组织法律责任的基础上，进而明确组织行为中的个人即“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的责任，层次就区分出来了，责任就落实下去了，实践中就可以具体操作了。

同样还是2001年《职业病防治法》，其第53条规定，“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担”。上述规定涉及两个问题：一是由谁负担，即当时还是先前的用人单位；二是参没参加工伤保险。显然，上述规定将这两个问题纠缠在一起时就产生了诸如“先前的用人单位”“依法参加工伤社会保险的”，还要该单位“承担”吗？从而陷入要么字面违反法律的明文规定，要么前后标准明显不一致而自相矛盾的两难境地。

当然，当初立法的本意和初衷是好的：让“造成”“该职业病”的“先前用人单位”承担责任，但由于立法技术的原因，没有考虑到“先前用人单位”可能“依法参加工伤社会保险”这种可能，从而给人的感觉是，无论其是否“依法参加工伤社会保险”都要“承担”，以示对其“造成”“该职业病”的惩罚。但显然与同条提到的“没有依法参加工伤社会保险”才承担责任的原则相矛盾。

2011年修改《职业病防治法》时显然意识到了这个问题。采取的补救措施同时也涉及政策调整：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。”（该法截至2018年12月又修正了3次，该规定没有改变）

按照新的政策，“劳动者被诊断患有职业病”时的“用人单位”如果“没有依法参加工伤保险”，就要“承担”“医疗和生活保障”，这就是其法律责任。这一规定不再纠结于“职业病”是在哪个单位造成的，而以“诊断”出“职业病”时的“用人单位”作为承担主体；同时，新规定明确了旨在强化或者说形成了“依法参加工伤保险”的正向激励，为了避免摊上一个在此前的用人单位罹患的职业病人，用人单位势必会积极“依法参加工伤保险”。

新旧制度相比较，新制度的责任承担机制显然更有建设性。事实上，“最后的用人单位有证据证明该职业病是先前用人单位的职业病危害造成的”，肯定会给“最后的用人单位”无限的力量和动机，千方百计通过劳动仲裁、行政复议、行政诉讼甚至行政诉讼与民事诉讼的循环诉讼等手段，拖延“承担”责任的时间，而在这个动辄耗时经年的马拉松式的救济过程中，许多“被诊断患有职业病”的“劳动者”没有撑到胜诉的那一天，案件因此而被撤销了。