第三节 民法的内部体系:民法基本原则

教学案例1:B公司在郊区设立一个加工厂,向A电力公司申请订立供电合同为该加工厂供电。A电力公司负责人以B公司总部曾经多次拖欠电费为由拒绝订立供电合同。对此,B公司可以行使何种权利?

教学案例2:甲公司持有乙公司90%股权。某日,甲公司与丙公司订立设备采购合同,甲公司为买受人。合同约定,买卖价款1000万元由乙公司向丙公司支付。乙公司未在该合同上签章。丙公司是否有权请求乙公司支付1000万元价款?

教学案例3:甲、乙的宅基地相邻,双方素来不睦。乙斥资建造房屋,因丈量错误,有一面墙越界 50 厘米占用了甲的宅基地,甲知道但未予阻止,打算等竣工后再要求乙拆房。竣工后,甲可否行使排除妨害请求权?

如前所述,民法的内部体系即由体现一定民法价值的民法原则组成的体系。民法原则可以划分为民法基本原则与民法特别原则。前者普遍适用于民法的多个领域,后者仅适用于民法的某一个特定领域,如过错责任原则适用于损害赔偿法领域,公示公信原则适用于物权法领域。此处仅介绍民法基本原则。依据《民法典》的有关规定,我国民法基本原则包括平等原则、私法自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则、绿色原则。需要重点阐述的是平等原则、私法自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则。此外,对于近年来广受关注的信赖保护原则也将予以探讨。

一、平等原则

《民法典》第4条规定:“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。”平等原则是由民法调整对象以及民法基本理念决定的,也是宪法关于“公民在法律面前一律平等”精神的具体化。它既适用于人身关系,也适用于财产关系。

平等原则主要包括如下内容:

(一) 民事主体的人格一律平等

人格平等是现代社会的一个基本信条,也是现代法区别于古代法的基本特征,从古代法到现代法就是一个从人格等级制到人格平等化的逐步演进历程。用英国法学家梅因的话说,就是从身份到契约的演进历程。身份有等级之分,而契约则是天生的平等派,讲究平等对话。

所谓人格平等实际上就是权利能力平等。 《民法典》第14条明确规定:“自然人的民事权利能力一律平等。”在民事生活领域,任何自然人,不论其民族、种族、性别、年龄、宗教信仰、社会地位以及文化程度存在何种差别,都平等地享有民事权利能力。即使被剥夺了政治权利的罪犯,亦不丧失其民事权利能力。民事权利能力与生俱来,为自然人终身享有,并且其在范围上是平等的。除法律特别规定以外,任何单位和个人不得限制或者剥夺自然人的民事权利能力。

(二) 在具体民事法律关系中当事人的法律地位平等

不论是国家机关还是自然人,不论是国有企业、集体企业、私营企业,还是个体工商户,一旦参与民事活动,缔结民事法律关系,其法律地位都是平等的。尽管在现实生活中,民事主体在经济实力、社会地位上往往存在一定差别,在行政关系上可能存在隶属关系,在亲属关系上可能存在长幼尊卑之分,但从民法视角看,他们依然是平等的民事主体。平等原则要求民事主体在民事法律关系的产生、变更和消灭上,任何一方都不得将自己的意志强加给对方,双方应当平等协商,互相尊重,每个民事主体都应当“做一个人,并尊重他人为人”。

(三) 对各类民事主体应当平等对待

平等对待包括强式意义上的平等对待和弱式意义上的平等对待。前者是指尽可能避免对人进行分类,对各类群体给予平等待遇,侧重于形式平等。后者是指针对不同情况,要区别对待,侧重于实质平等。近代民法重视强式意义上的平等对待,而现代民法既重视强式平等对待,也重视弱式平等对待。例如,合同法既确立了合同自由原则,又兼顾合同正义,而合同正义的实现就建立在弱式意义上平等对待的基础上。1

【深化与拓展】《劳动合同法》在权利配置时向劳动者倾斜,体现的就是一种弱式意义上的平等。比如,我国《劳动合同法》第37条规定,劳动者可以任意解除合同,不需要提出任何理由,只要提前三十日以书面形式通知用人单位即可。反之,用人单位不享有任意解除权。按照《劳动合同法》第39—41条的规定,用人单位只有在劳动者严重违反规章制度,严重失职,不能胜任工作且经培训、调整岗位后仍然不能胜任工作,企业经营严重困难或转产等特殊情况下,才能单方解除合同。显然,在合同解除问题上,劳动者与用人单位享受不同的法律待遇,劳动者得到优待。之所以如此,是因为劳动者在劳动关系中处于弱者地位,与用人单位存在事实上的不平等关系,国家必须在立法上关照劳动者,以法律上的形式不平等来矫正事实上的不平等关系,从而达到法律上的实质平等。

(四) 在权利救济上民法应当充分贯彻平等性

民法对于民事权利应当实行平等保护,无论权利人是谁,在社会地位、政治地位、经济实力上具有何种差异,当其权利受到侵害时,都应当一视同仁。任何主体都不能比其他主体享有更多保护,即便公有财产从政治层面上讲神圣不可侵犯,但在民法中也应与私人财产受到同等保护,不能厚此薄彼。

《民法典》第1180条规定:“因同一侵权行为造成多人死亡的,可以以相同数额确定死亡赔偿金。”该条规定确立了“同命同价”规则,充分体现了权利救济上的平等性。 2022年修订的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2022〕14号)第15条更进一步,规定死亡赔偿金一律按照城镇居民人均可支配收入标准计算。

二、私法自治原则

(一) 私法自治的含义

私法自治也称为意思自治,是指民事主体在不违反强行法和公序良俗的前提下,有权自由地决定或者处分自己的事务,有权根据自己的意志设立、变更、消灭民事法律关系或者发生私法上的其他效果。《民法典》第5条规定的自愿原则实际上就是私法自治原则的核心内涵。自愿原则主要以双方当事人之间的关系为视角,当事人应当在自愿的基础上与他人建立民事法律关系。私法自治除此之外,还着眼于民事主体与国家之间的关系。具体而言,民事主体通常是私人利益的享有者,以私人利益为中心的私人生活领域在本质上属于私域,民事主体在该领域内享有充分的自由,有权实行自治,公权力原则上不得介入私域,除非私人的行为危及公共利益,或者为了协调私域与私域之间的关系、维持良好的社会整体秩序。依据私法自治原则,国家公权力对民事主体自由的限制必须有明确的法律依据,只要法律没有明确禁止,而且不违背公序良俗、不损害他人权利,民事主体即可自由行动。

【深化与拓展】私法自治原则以承认民事主体具备理性能力为前提。作为一个理性的人,民事主体在社会生活中能够对自己的事务作出合理判断,形成最有利于实现自己利益的决策,并据此采取相应的行动。民法尊重民事主体的独立人格与理性能力,赋予民事主体充分的决策与行动自由。行为自由主要表现为法律行为自由,即民事主体可以通过法律行为设立、变更、消灭民事法律关系,这可以称为“法律关系形成自由”。私法自治、法律行为与民事法律关系这三个概念具有内在关联。法律行为是私法自治的主要工具,民事法律关系是法律行为的结果,在法律行为的实施过程中,民事主体实现私法自治。就民事主体相互间的关系而言,法律行为的内容具有相当于法律的效力,民事主体自由地达成一项法律行为相当于私人立法——制定一项在双方当事人内部具有约束力的“法律”作为其自治的准则,由此产生的以权利义务为内容的民事法律关系就是一种自治性的私法秩序,其在效力上优先于任意性民法规范。民法的主要任务是赋予这种私法秩序以合法性与安定性。这种意义上的私法自治主要体现在合同自由、遗嘱自由、婚姻自由等方面。

(二) 私法自治的内容

从逻辑上看,法律行为自由意义上的私法自治包括四个层面:

其一,当事人可以依自己的意思设计、处置民事法律关系,即“可以自治”。具体而言,当事人可以自由决定是否实施法律行为(决定是否缔约的自由),自由选择法律行为的相对人,自由决定法律行为的内容(内容自由),自由选择法律行为的形式(形式自由),自由选择行为的时间、地点等。合同自由(契约自由)一般指的就是这些内容。当然,合同自由不仅体现在合同订立阶段,还体现在合同存续期间。合同成立后,各方当事人可以自由地达成合意,对合同进行解除、变更或者更新。此为法律行为变动自由。

【深化与拓展】合同订立与变动原则上须由各方当事人共同决定,例外的是一方当事人依法或者依约享有合同订立或者合同变动的单方决定权,此即形成权,如解除权、选择权( Option-srecht) 。所谓选择权,是指权利人可以依据自身需要选择通过单方意思表示订立或者变更一份合同的权利。选择权由双方当事人预先在合同中创设。通过行使选择权订立或者变更合同并未违反合同自由原则,因为选择权基于合意而产生,一方当事人自愿给予另一方当事人选择权,等于自愿放弃了将来在订立或者变更主合同时的决定权。买回权是一种选择权2,买卖合同附买回权条款的,出卖人依约作出的买回意思表示到达买受人时,即成立买回合同。

其二,当事人只受自己意思的约束,不受不能归属于自己的他人意思或者不自由、不真实意思的约束,即“不受他治” ( Schutz vor Fremdbestim-mung) 。主要表现为:无权代理行为效力待定,无行为能力人实施的法律行为无效,限制行为能力人实施的法律行为效力待定,受欺诈或者胁迫实施的法律行为可撤销,意思表示错误的法律行为可撤销。这些情形中的意思表示都不体现当事人的真实意思。合同是双方意思表示的一致,当事人必须遵守合同意味着必须遵守双方的意思,其中包括对方的意思,但这不等于说其受对方意思的约束。合同中尽管存在两个意思表示,但双方都仅受各自意思的约束,对方的意思表示只有经过自己的同意才能产生约束力,此时该当事人实际上是受自己的同意的约束。或者说,对方的意思表示只有与自己的意思表示一致才能产生约束力,此时该当事人实际上仍然是受自己意思表示的约束。

其三,当事人应当受自己意思的约束,对自己的意思表示负责(自我负责),即“必须受治于己”。其典型表现是“合同必须严守”,当事人必须按照约定履行义务,不得任意撤销、解除或者变更合同,除非各方当事人达成解除或者变更合同的合意,或者一方当事人依据法律规定享有撤销权、解除权。

其四,当事人的意思只能约束自己,不能约束他人,即“不能治他”。主要表现为合同的相对性,即,合同原则上只能在双方当事人之间产生效力,尤其不能给第三人设定义务,否则,从第三人的角度看,导致其受他人意思的约束,“受治于他人” ,违背前述第二层含义。正因如此,民法上不承认“第三人负担合同”3。 《民法典》第523条虽规定当事人可以约定由第三人向债权人履行债务,但该约定并未使第三人负担一项对债权人的义务。该条中的“债务人应当向债权人承担违约责任”表明,债权债务关系仍然存在于债务人与债权人之间,并未因该约定而改变。此种约定如果由债务人与第三人达成,则属于履行承担合意,第三人是该合意的当事人,通过该合意为自己设定负担,该合意并非真正意义上的“第三人负担合同”。与此不同,民法承认“第三人利益合同”,即利他合同。 《民法典》第522 条第 2 款对此有明文规定。利他合同是合同相对性原则的例外,双方当事人通过此种合同为第三人创设一项债权,合同对第三人发生效力。即便如此,第三人的私法自治仍未被完全排除,因为《民法典》第522条第2款第1分句规定第三人享有拒绝权,可以在合理期限内明确拒绝接受债权。

【案例解析】在教学案例2中,丙公司无权请求乙公司支付1000万元价款。设备采购合同的双方当事人为甲公司与丙公司,依据私法自治原则,该合同只能约束甲公司与丙公司,不能约束未参与缔约的乙公司。尽管乙公司是甲公司控股的子公司,但乙公司具有法人资格,是法律上独立的主体,不因母公司的意思表示而向丙公司负担债务。

(三) 私法自治的限度

私法自治并非绝对的、无限制的。任何自由都是相对的、有限度的,即便是在旗帜鲜明地奉行个人主义的近代民法中,私法自治也受一定限制,比如公序良俗原则的限制。现代民法的立法者意识到,自治以平等为前提,只有双方当事人地位平等,自治才能产生正当的结果4,这里所谓的平等主要是事实上的平等,而不仅仅是规范意义上的平等。近代民法立法者观念中的平等是规范意义上的平等,即“当事人的法律地位应当是平等的”。作为一种价值追求,规范意义上的平等当然值得推崇,但不能简单地从这种意义上的平等(应然平等)推导出应当完全放任当事人进行自治之结论。真正可以支撑私法自治的是实然平等,即当事人的社会经济地位与能力在事实上的平等。如果国家发现在某一民事生活领域中显然不存在这样的实然平等,就应当考虑以某种方式介入当事人之间的关系,对不均衡的关系结构予以矫正。

基于以上保护弱者的考虑以及维护社会经济秩序等方面的考虑,现代各国普遍在民法中加强了对私法自治的限制,主要表现为:

1. 格式条款的规制

格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。在现代交易活动中,格式条款被普遍使用。大企业单方面拟定合同条款,相对人只能全盘接受。虽然在理论上也可以选择不做交易,即“全盘不接受”,但相对人有时在不充分知情的状态下选择了全盘接受,有时不得不做这样的交易,没有选择余地,因为对方是垄断企业,如电信公司、电力公司、银行,双方的磋商平等性不复存在。5 由此达成的交易往往包含不公平的内容,是一种虚假的自治,需要国家公权力介入,纠正或者取缔某些条款,对合同进行内容控制,以实现合同公正。这是对私法自治内涵中的“公权力不得介入私人关系”以及“必须受治于己(自我负责)”的突破。我国《民法典》第496—498条在格式条款订入、格式条款解释等方面对格式条款予以规制,保护格式合同相对人的利益。

2. 强制缔约

依据强制缔约理论,当事人在某些情形中将会被迫与他人订立合同,其合同自由在很大程度上被限制6,包括决定是否缔约的自由、选择与何人缔约的自由,甚至决定以何种内容缔约的自由也受到限制。后者意味着强制缔约义务人应当订立包含权利人可以合理期待之适当内容的合同,否则,义务人很可能通过提出权利人难以接受的交易条件架空强制缔约义务。7

以强制缔约义务的规范基础为准,强制缔约可以分为一般强制缔约与特别强制缔约。特别强制缔约是指法律规则特别规定在某种情形中一方当事人负担强制缔约义务。一般强制缔约是指在欠缺特别规定的情况下,从法律的一般规则中推导出强制缔约义务。

【深化与拓展】我国法律中有不少条文规定了特别强制缔约,如《民法典》第648条第2款和《电力法》第26条第1款规定供电企业的强制缔约义务,《民法典》第810条规定公共运输承运人的强制缔约义务,《执业医师法》 (已失效)第24条以及《医疗机构管理条例》第30条规定了执业医师和医疗机构的强制缔约义务8,《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款规定从事机动车交通事故责任强制保险业务的保险公司的强制缔约义务。此外,按照《劳动合同法》第14条第2款的规定,符合条件的劳动者要求用人单位订立或者续订劳动合同的,用人单位有义务与其订立劳动合同。此处用人单位订立劳动合同的义务也是强制缔约义务,其立法目的是保护处于弱势地位的劳动者。9

应当注意的是,《民法典》第494条第3款并非关于一般强制缔约的规定。该款中的“依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务”表明,当事人并非因该款规定负担承诺义务,而是因其他法律、行政法规的规定负担承诺义务。也就是说,该款本身并非承诺义务的规范基础,适用该款的前提是当事人因其他法律、行政法规的规定负担承诺义务。此种承诺义务显然是特别强制缔约。与此不同,《反垄断法》第22条第1款第3项可以视为一般强制缔约的规范基础。依该项规定,禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”,该行为构成滥用市场支配地位的行为。既然无正当理由拒绝缔约被法律所禁止,那么,在无正当拒绝理由的情况下,具有市场支配地位的经营者就有义务缔约。反过来说,交易相对人对具有市场支配地位的经营者享有强制缔约请求权。至于不具有市场支配地位的经营者在特定条件下是否负担强制缔约义务,由于不能适用《反垄断法》第22条第1款第3项,所以只能考虑采用迂回的教义学构造,即侵权责任。当然,对此应当采取克制立场,予以谨慎认定。

以强制缔约义务的主体为准,强制缔约可以分为强制要约与强制承诺。通常意义上的强制缔约是指强制承诺。10 我国《民法典》同时规定了强制要约(第494条第2款)和强制承诺(第494条第3款) 。所谓强制要约是指义务人须及时发出合理要约,使相对人可以通过承诺订立合同。按照参与《民法典》起草工作的人士的解释,属于强制要约的是上市公司强制要约收购。11《证券法》第65条第1款、第73条第1款对此有所规定。

【案例解析】在教学案例1中,A公司是具有垄断地位的电力企业,在其业务范围内,B公司对其具有依赖性,只能与其订立供电合同。因此,A公司有强制缔约义务,不得拒绝B公司的缔约请求。尽管B公司总部曾经拖欠A公司电费,但该情况不足以排除B公司的强制缔约请求权。

3. 租赁合同关系中承租人的特殊保护

现代民法对处于弱势地位的承租人给予特殊保护。比如“买卖不破租赁”规则,租赁物所有权变动不影响租赁合同的效力( 《民法典》第725条),承租人可以继续占有、使用租赁物,这意味着租赁合同可以对第三人(买受人)发生效力,这是对私法自治内涵中的“不能治他”的突破,或者说是对合同相对性的突破。再如,《民法典》第726条规定了房屋承租人的优先购买权。出租人出卖房屋的,承租人在同等条件下有优先购买权。这是对出租人“选择缔约相对人的自由”的限制,在相对人的选择上,出租人不能完全自治。此外,《民法典》第734条第2款还规定房屋承租人在租期届满时享有优先承租权,以维持其居住关系的稳定。

4. 劳动合同关系中劳动者的特殊保护

劳动者与企业在社会经济地位上差距悬殊,缺乏与企业平等对话的能力,所以需要国家公权力的介入,对契约自由予以必要的限制,以维护劳动者的正当利益。比如,按照我国《劳动合同法》第19条第1款的规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。再如,按照《劳动合同法》第14条第2款的规定,在特定情形下,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。这些都是关于合同期限约定自由的限制。除此之外,国家关于劳动者最低工资标准的规定也体现了公权力对合同自由的限制。

5. 合同关系中消费者的特殊保护

消费者与经营者的对话能力通常不平等。这一方面是因为双方经济地位不平等,另一方面是因为信息不对称。消费者对于交易事项通常缺乏足够的认识,容易在信息不充分、时间仓促,甚至受到经营者诱导的情况下轻率地作出意思表示,其决断自由受到妨碍。为保护消费者的决断自由,维护合同公正,当代各国法律普遍对消费者予以特殊保护,规定了有利于消费者的缔约控制。12 最具代表性的是赋予消费者一项撤回权。在一定期间(冷静期)内,消费者对于已经订立的合同可以反悔,任意撤回意思表示,无需任何理由。这是对“契约必须严守”原则的突破。

我国法律也赋予消费者撤回权。按照《消费者权益保护法》第25条的规定,经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品,消费者有权自收到商品之日起七日内退货,且无须说明理由。当然,相较之下,我国法律上的消费者撤回权适用范围略显狭窄。一方面,在交易标的上,《消费者权益保护法》第25条仅规定商品交易适用消费者撤回权,未规定服务交易(如在线购买美容、健身、培训等服务)也适用撤回权。实务中对于服务交易,可以类推适用《消费者权益保护法》第25条。另一方面,《消费者权益保护法》第25条仅规定远程交易适用消费者撤回权,未规定上门交易适用消费者撤回权,而在上门交易情形中,消费者的决断自由同样值得保护。

除了消费者撤回权之外,《消费者权益保护法》第26条还规定,经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,否则,此类规定无效。这是有利于消费者的合同内容控制。与格式条款规制的一般规则( 《民法典》第497条)相比,《消费者权益保护法》第26条的规制力度更大,条文中没有“主要权利”之类的限制性表述。

6. 强制保险制度

最有代表性的是机动车交通事故责任强制保险,要求任何拥有机动车的人都必须投保这种险( 《道路交通安全法》第17条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条)。这是对当事人决定是否缔约之自由的限制,其目的是分散风险,确保受害人得到及时救济。

7. 情势变更原则

所谓情势变更,是指合同成立生效之后,因不可归责于双方当事人的原因导致作为交易之基础或者环境的客观情势发生异常变动,如果继续按照合同约定履行债务显然有失公平。情势变更的法律后果是允许处于不利地位的当事人请求变更或者解除合同。传统民法奉行“契约必须严守”原则,认为双方当事人订立合同后,应当自己承担交易风险,无论交易环境发生何种异常变动,都不影响合同的效力。进入现代社会后,诸如世界大战、金融危机之类的大规模突发性事件曾经几度造成社会经济形势剧烈动荡,很多本来公平的合同由于货币贬值、物价暴涨等原因丧失了公平性。13 为此,现代民事立法或者判例普遍确立情势变更原则,对丧失公平的合同予以矫正。情势变更原则是基于公平原则与诚信原则对契约自由的一种限制。 《民法典》第533条明确规定了情势变更原则。

8. 反垄断法对私法自治的限制

市场资源的日益集中导致某些大企业取得垄断地位,这些垄断企业对市场具有很强的控制力,如果完全放任它们自由地行动,将会破坏市场的平等竞争机制,使小企业以及消费者处于任人宰割的境地。为此,现代各国均制定了反垄断法,对垄断企业的契约自由予以限制,以维护其他市场主体的经济自由。我国也不例外。按照《反垄断法》第17条等条款的规定,企业之间不得达成分割市场的协议,不得达成定价协议以维持垄断地位。

9.不动产物权人自由的限制

在现代民法中,出于环境与自然资源保护的考虑,不动产所有权人与用益物权人的自由受到越来越多的限制,比如土地用途管制、环保义务、城乡建筑规划等。这些限制使得不动产所有权人与用益物权人不能在不动产上为所欲为,其物权的权能被压缩。

以上分析表明,私法自治在现代民法中受到诸多限制。当然,从总体上看,私法自治作为民法基本原则的地位并未被根本动摇。

三、诚实信用原则

(一) 诚实信用原则的含义

诚实信用是民法上一项古老的原则,在罗马法中即已实行该原则。罗马法中用以指称诚实信用的词语是bona fides,bona意指“好” ,fides意指“信”,直译为“良信”。

【深化与拓展】据考证,在罗马法文献中bona fides一词被用于两个领域,一是诉讼法,二是物法。在诉讼法中有诚信诉讼,它与严法诉讼相区别。依诚信诉讼,承审员可以斟酌案情自由裁量,根据当事人在法律关系中依诚信应为的标准调整其权利义务,不必严守法律规定和拘泥形式,而应当按照公平正义精神为恰当的判决。在物法中,bona fides指的是“善意” ,如善意占有、善意买受人。诚信诉讼中法官据以调整当事人之权利义务的正当行为标准被学者称为客观诚信,而物法中的bona fides则被学者称为主观诚信。14 在德国民法中,分别使用不同的术语指称客观诚信与善意,用于指称物权法上的善意的是 guter Glaube,这是对拉丁文bona fides的直译,而用于指称客观诚信的是Treu und Glauben, 该词直译为中文即“诚实信用” 。

在现代民法教义学中,被作为民法基本原则予以探讨的是客观诚信。 “善意”(主观诚信)通常适用于物权法,有时也适用于债权法等领域,作为某些法律规则的要件,具有确定的含义(不知道且不应当知道),很少有人将其提升为一项抽象、普适性的基本原则。

客观诚信的含义比较宽泛。有学者将客观诚信的要点概括为:其一,它是一种课加给主体的行为义务,该义务具有明显的道德内容;其二,该义务要求,除了为保护自己的合法利益之必要外,不得损害他人之利益;其三,为了评价主体的行为,要抛弃其自身的尺度而使用一个客观的标准;其四,这种客观标准由主体行为与典型的中等社会行为的对比构成。15

本书认为,诚实信用原则在本质上就是好人原则,其要求当事人在民事活动中做一个诚实善良的人,能够从公平正义、互助友爱等人类基本价值观出发,自觉地维持自己与他方当事人之间的利益均衡。另一方面,诚实信用原则也意味着立法者授权法官在法律存在漏洞时,以好人的标准去衡量、约束当事人,为当事人配置权利义务。易言之,诚实信用原则既是民事主体的行为准则,也是法官的裁判准则。该准则来源于商业社会的基本伦理,把诚实信用作为民法的基本原则,是对这项基本伦理准则的法律化。

当然,诚实信用原则下的好人标准不宜定得太高,以至于一般人都做不到。好人不等于道德高尚的人,诚实信用原则毕竟是法律上的原则而不是纯粹的道德原则,其对人的要求应当稍低于道德原则。诚实信用原则下的好人首先不应当做损人不利己的事情;其次,不应当做损人利己的事情,除非为了实现自己的合法利益不得不使他人的利益受损失;最后,在具体的法律关系中还应当在不过分增加自己负担的前提下给予对方当事人必要的关照。无论如何,诚实信用原则下的好人标准都不是“仗义疏财、舍己为人”,那是德高望重的圣贤标准。诚实信用原则只要求当事人做一个厚道的人。

(二) 诚实信用原则在民法制度中的体现

诚实信用原则具有广泛的适用性。在合同法中,诚实信用原则的作用最为突出,很多制度都以之为基础。择其要者,分述如下:

(1)合同关系中的附随义务。现代合同法普遍承认合同当事人在给付义务之外,还应当履行附随义务。所谓附随义务,是指合同虽无明确约定,但基于诚实信用原则在债之关系发展过程中所发生的义务,其目的在于增进给付义务或者保护相对人的人身财产利益。我国《民法典》第509条第2款规定的就是附随义务。比如,电信用户出现巨额电信费用时,电信公司应及时通知电信用户,以免出现电话被盗用现象,此为附随义务中的通知义务。再如,甲从乙商店购买的货物较重,乙商店在人手充足的情况下应当帮助甲把货物装上车,此为附随义务中的协助义务。

(2)先合同义务。在交易过程中,当事人除了需要负担合同义务之外,还应负担先合同义务,即缔约过程中当事人依诚实信用原则对相对人负担的通知、告知、协助、照顾、保密等义务。不履行先合同义务的,需要承担缔约过失责任。

(3)后合同义务。 《民法典》第558条规定:“债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”此即为后合同义务。如在劳动合同终止后,应劳动者要求,用人单位有义务为其提供工作经历证明等材料。

(4)减损义务。在债务人违约的情况下,债权人应当及时采取适当措施防止损失扩大,否则债务人对扩大的损失不承担责任。这就是所谓的减损规则,我国《民法典》第591条对此有明文规定。

(5)在约定不明确时,只要不给自己带来过多的负担,债务人应当选择对债权人最为有利的方式或者有利于实现合同目的的方式履行债务。例如,甲公司与乙公司订立一份合同,约定甲公司向乙公司购买50吨水泥,由乙公司派车送货上门。某日,乙公司依约派员工张某开车运送10吨水泥到甲公司。张某到达甲公司后,嫌甲公司的收货人员态度不好,就把水泥卸在刚进甲公司大门不远的空地上。甲公司派人把水泥搬到仓库,但由于突降大雨,部分水泥在途中被雨淋坏。依据诚实信用原则,张某应当选择对甲公司最为有利的方式履行债务,将货物送至甲公司的仓库。其为泄私愤,将货卸于半道上,导致被雨淋坏,显然违背诚信原则。

(6)情势变更制度。情势变更制度与诚实信用原则也有内在关联,在作为合同订立之基础的客观情势发生异常变化时,当事人应当依诚实信用原则调整合同的内容,以维持利益平衡。

(7)一部履行与提前履行规则。一般而言,债务人应当按照合同约定的数额和时间履行债务,既不能只履行部分给付,也不能提前履行,否则债权人有权拒绝。但如果一部履行或者提前履行不损害债权人的利益,债权人不得拒绝。我国《民法典》第530、531条对此有明文规定,该规定亦体现诚实信用原则。

(8)权利不得滥用。权利不得滥用在本质上是诚实信用原则在权利行使领域的一种体现。16《民法典》第132条对权利不得滥用作了专门规定。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典总则编若干问题的解释〉》(以下简称《民法典总则编若干问题的解释》)第3 条的规定,对于滥用民事权利,人民法院可以根据权利行使的对象、目的、时间、方式、造成当事人之间利益失衡的程度等因素作出认定。行为人以损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益为主要目的行使民事权利的,人民法院应当认定构成滥用民事权利。构成滥用民事权利的,人民法院应当认定该滥用行为不发生相应的法律效力。滥用民事权利造成损害的,依照侵权责任规则处理。

【案例解析】在教学案例3中,乙越界盖房对甲的土地物权构成妨害,甲享有排除妨害请求权。但甲明知乙正在实施妨害行为而未及时制止,打算等房屋竣工后行使排除妨害请求权,其行使权利的主要目的并非为了维护自己的土地物权,而是为了给乙造成重大损失,所以应认定为滥用权利。此种情形本属于越界的相邻关系,鉴于我国民法未专门规定越界的相邻关系,实践中可依《民法典》第132条处理,不允许滥用权利的当事人行使排除妨害请求权,其只能行使金钱损害赔偿请求权。

四、公序良俗原则

(一) 公序良俗原则的流变

公序良俗原则具有悠久的历史,在罗马法中就已存在。按照罗马法的规定,违反善良风俗的法律行为要么无效,要么由裁判官赋予被告一项恶意抗辩( exceptio doli,亦称欺诈抗辩) ,以对抗原告的诉权。究竟产生何种后果,取决于法律行为的种类以及法律行为中违背了善良风俗的因素。17《法国民法典》在罗马法的“善良风俗”之外增加了“公共秩序”,形成一条完整的公序良俗原则。

【深化与拓展】近代大陆法系各国(地区)民法普遍规定了公序良俗原则,通常将其规定于法律行为制度中,作为法律行为效力的评判原则,有时也作为侵权行为的判定依据。其中,有的仅规定善良风俗,如《德国民法典》第138、826条(违反善良风俗的故意侵害);有的遵循法国民法的模式,同时规定了公共秩序和善良风俗,如《瑞士债务法》第19、20条,《日本民法典》第90条,《意大利民法典》第1343 条, 《葡萄牙民法典》第 280、281条,我国台湾地区“民法”第72条。相较之下,法国模式是主流模式。

我国《民法典》第8条明确规定了公序良俗原则,第153条第2款亦体现了该原则。

(二) 公序良俗原则的内涵

公序良俗包括两个方面的内容:公共秩序与善良风俗。公共秩序是指政治、经济、文化等社会生活领域的基本秩序,其体现了社会全体成员的共同利益。对公共秩序的维护,在法律上大都有明确的规定,危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。不过,强行法规定不可能涵盖无余。有时,当事人实施的法律行为并不违反强行法的明文规定,但该行为却危害公共安全和秩序,因此也应当被宣告无效。从这个意义上说,维护公共秩序之原则有助于弥补强行法规定的不足。善良风俗是指在社会中占主导地位、被社会成员普遍认可的道德准则和信念。不同时代、不同国家和民族所认可的道德体系不尽相同,因此,善良风俗具有较强的历史性。当然,善良风俗也有一定的普遍性,尤其是在以全球化为特征的当代,各国人民的生活模式与道德信念互相影响,在一定程度上出现了趋同化的现象。

五、信赖保护原则

信赖保护原则体现在诸多私法制度中,尤其是法律行为制度。就法律行为制度中的信赖保护而论,我们最熟悉的莫过于缔约过失责任,但这其实只是信赖保护的一种,即消极信赖保护,保护的效果是使信赖方的利益恢复至缔约之前的状态。除此之外,还存在另一种信赖保护,即积极信赖保护( positiver Vertrauensschutz) ,18保护的效果是使法律行为发生约束力或者使其效果归属于一方当事人从而使信赖方获得预期利益。

【深化与拓展】奥地利法学家莫里茨·韦斯帕赫的《对民法中的外部事实构成的信赖》一书的出版标志着现代意义上的积极信赖保护理论体系的形成。韦斯帕赫主张,现代民法奉行如下原则:基于对依据法律或者交易观念构成一项权利、法律关系或者其他法律要素的表象形式的外部事实构成之信赖而实施法律行为的人,其信赖受保护。此项原则的适用范围包括但不限于意思表示、无权代理。就无权代理而论,如果 A 将 B 置于一个依交易观念涉及代理权的地位,或者A向外界公开其授予B代理权之事实,则第三人的信赖值得保护,即便A实际上没想授权B,也应认定代理权存在。就意思表示而论,相对人可以信赖意思的外在符号,所以错误原则上由表意人承担不利后果。19 韦斯帕赫甚至认为,一个精神病人订立的合同是有效的,除非其证明相对人在缔约时知道其欠缺行为能力。在人与人之间的外部法律交往中,作为权利和行为之规范的不能是内在、隐蔽的东西,只能是外在、可识别的东西。20

德国法学家卡纳里斯把积极信赖责任归结为两类,一是权利表象责任( Rechtsscheinhaftung) ,二是基于法伦理必要性的信赖责任。权利表象责任主要包括代理权的表象责任、滥用空白证书的表象责任、债权让与中的表象责任、家庭法上的权利表象责任、关于某种法律状况继续存在的表象责任、商事登记中的表象责任、商事合伙中的表象责任、表象商人与表象船主、商法上的表见代理、票据法上的权利表象责任、劳动法上的权利表象责任等。21 基于法伦理必要性的信赖责任是依据诚实信用原则,为了保护心存信赖的善意相对人,使可归责的当事人承受某种对其不利的法律后果。比如,当事人明知法律行为欠缺形式要件而不告知相对人的,不得主张该法律行为无效。

积极信赖保护理论对20世纪的私法制度产生了深远影响。法律行为领域中的代理权表象责任(表见代理、容忍代理)得到普遍承认,意思瑕疵情形中表意人的撤销权受到更多限制。按照《意大利民法典》第1428条的规定,仅当错误能够被相对人识别时,才导致意思表示可撤销。按照《荷兰民法典》第3编第35条规定,对于一个在特定意义上理性地理解一项表示的人,不得主张意思之欠缺。据此,在意思与表示不一致时,法律给予积极信赖保护。22《欧洲合同法原则》 ( PECL)第4-103条亦从相对人的可归责性以及表意人的可归责性两个方面限制意思表示错误情形中的撤销权。

就我国而言,《民法典》第65条规定的法人登记中的善意相对人保护、第149条规定的第三人欺诈情形中的善意相对人的保护、第172条规定的表见代理、第311条规定的善意取得、第504条规定的表见代表、第763条规定的通谋虚伪表示无效不得对抗善意保理人,皆为积极信赖保护。

1 参见王利明:《民法总则》,中国法制出版社2006年版,第43页。

2 Vgl. Jürgen Ellenberger, in: Palandt Kommentar BGB, 79. Aufl., 2020, Vor §145 Rn. 23.

3 Vgl. Christian Grüneberg, in: Palandt Kommentar BGB, 79. Aufl., 2020, Einf. v.§328 Rn. 10.

4 参见王轶:《民法原理与民法学方法》,法律出版社2009年版,第41页。

5 Vgl. Jan Busche, in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl., 2018, Vor §145 Rn. 7.

6 此处探讨的强制缔约是法定强制缔约,不包括意定强制缔约。所谓意定强制缔约是指当事人通过一项合意使自己负担缔约义务,如预约。 Vgl. Jürgen Ellenberger, in: Palandt Kommentar BGB, 79. Aufl., 2020, Vor §145 Rn. 9; Christian Armbrüster, in: Erman Kommentar BGB, 15. Aufl., 2017, Vor §145, Rn. 27.

7 Vgl. Reinhard Bork, in: Staudinger Kommentar BGB, 2015, Vor § §145-156 Rn. 15.

8 参见王利明:《合同法研究(第1卷)》(第3版),中国人民大学出版社2015年版,第314页。

9 参见全国人大常委会法制工作委员会编:《中华人民共和国劳动合同法释义》,法律出版社2007年版,第44页。

10 参见王利明:《合同法研究(第1卷)》(第3版),中国人民大学出版社2015年版,第312页。

11 参见黄薇主编:《中华人民共和国民法典合同编解读》 (上册),中国法制出版社2020年版,第113页。

12 Vgl. Jan Busche, in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl., 2018, Vor §145 Rn. 8.

13 物价暴涨如双方当事人签订合同时柴油价格为每吨550元,两年后结算工程款时柴油价格涨至每吨1250元,若仍按两年前的柴油价格计算工程款显失公平。判例参见沈阳高等级公路建设总公司与孙某某建设工程施工合同纠纷案,最高人民法院(2017)最高法民申3108号民事裁定书。

14 参见徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第11—54页。

15 参见徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版,第41页。

16 参见〔德〕莱因哈德·齐默曼、〔英〕西蒙·惠特克主编:《欧洲合同法中的诚信原则》,丁广宇、杨才然等译,法律出版社2005年版,第486—488页。

17 Vgl. Max Kaser, Das römische Privatrecht, 2. Aufl., 1971, S. 251.

18 关于积极信赖保护与消极信赖保护的区分,详见:Claus-Wilhelm Canaris, Die Ver-trauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 5。

19 Vgl. Moriz Wellspacher, Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte, 1906, S. 267-271.

20 Vgl. Ebenda, S. 102-119.

21 Vgl. Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 3f..

22 Vgl. Peter Loser, Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht, 2006, S. 36-44.