第三章 民法方法论

第一节 民法的法源

教学案例:甲整理房间后,清理出10 本旧书,决定将其淘汰,遂将其装在塑料袋里扔到小区垃圾房墙角。邻居乙路过,俯身查看后觉得旧书尚有用处,将其拎回家中。甲看到后,想起平日里乙对自己不够友善,遂要求乙返还旧书。甲对乙是否享有旧书返还请求权?

民法的法源(法律渊源)是指可以作为裁判依据或者裁判理由的法律规范的来源。通说认为,民法的法源包括制定法和习惯法1,《民法典》第10条规定了这两种法源。此外,对于由我国法院管辖的涉外民事案件而言,相关的国际公约、国际条约中的民事规范也是民法的法源。至于司法解释、司法政策、指导性案例等“法官法”是否属于法源,则有疑问。

一、 制定法

(一) 制定法的概念

制定法( Gesetz)是指由国家立法机关制定的成文法律规范。依据《立法法》第2条的规定,制定法包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章。其中“法律”是狭义的制定法,特指全国人民代表大会或者其常务委员会制定的法律规范。 《民法典》第10条中的“法律”应当解释为广义的制定法。2

行政法规的主要目的虽然并非调整民事主体之间的关系,但某些行政法规确实包含了涉及民事主体之间的关系的法律规范,如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《医疗事故处理条例》《计算机软件保护条例》等。没有理由不承认此类行政法规可以成为民法的法源。地方性法规、自治条例、单行条例亦然。从最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》 (法释〔2009〕14 号)第 4 条的规定看,法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例都可以作为民事案件的裁判依据。至于部门规章与地方性规章,依据该司法解释第6条的规定,虽不能作为裁判依据,但经法院审查后可以作为裁判理由。这种只能作为裁判理由加以援引的法律规范在学理上被称为“作为裁判理由的法源”或者“准规范法源”。3

【深化与拓展】争论比较大的问题是,宪法可否成为民法的法源。从比较法看,该问题在德国法上亦颇有争议,关于宪法上的基本权利,存在直接第三人效力说、间接第三人效力说之分歧。尼佩代( Nipperdey)倡导直接第三人效力说,认为宪法上的基本权利具有绝对效力,违背基本权利的法律行为应依《德国民法典》第134条认定为无效。间接第三人效力说认为,基本权利不能直接规范私人关系,而只能作为解释与适用民法规范的价值导向,透过民法规范间接地影响私人关系。4 值得注意的是,在上述两种学说之外,卡纳里斯提出了一种新观点,认为基本权利对私人行为既无直接效力亦无间接效力,所以直接第三人效力说与间接第三人效力说皆不可取。在他看来,基本权利只能约束国家权力,其对私法的影响方式为:法院作出民事裁判时行使的是国家权力,此项权力行使行为应当遵循基本权利规范。5 该说可称为“裁判权约束说”。直接第三人效力说在德国并未成为主流,因此,目前德国通说认为宪法并非民法的法源。6

就其本质而论,宪法上的基本权利体现的是公民与国家之间的关系,是公民对于国家公权力的防御权,因此,基本权利显然不应直接对私人关系发生效力。当然,基本权利对于私人关系并非毫无影响,至于如何影响,德国法上的第三人间接效力说与裁判权约束说皆有可取之处,可资借鉴。我国司法实践曾经出现“宪法司法化”倾向,在“齐玉苓案”中,山东省高级人民法院依据《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释〔2001〕25号,已失效) ,直接在民事判决主文中援引《宪法》第46条作为裁判依据,判令被告承担侵害原告受教育权的损害赔偿责任。该判决在学界引起巨大争议。《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》 (法释〔2008〕15号)废止了该批复。此后,2016年《人民法院民事裁判文书制作规范》明确规定民事裁判文书不得引用宪法规定作为裁判依据。据此,宪法在我国不具有民法法源地位。

(二) 《民法典》与民事特别法

就狭义的制定法而言,《民法典》处于基础位置。在《民法典》施行之前,我国的民事法律体系由《民法通则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》《农村土地承包法》《合伙企业法》《著作权法》《专利法》 《商标法》等法律构成。若在广义上理解民事法律体系,则《公司法》《票据法》《保险法》《破产法》《证券法》《信托法》《海商法》等民事特别法亦包含在内。 《民法典》施行后,《民法通则》 《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《收养法》等法律废止,未纳入《民法典》的《农村土地承包法》《著作权法》等皆成为民事特别法。因此,民事法律体系由《民法典》与民事特别法构成。

《民法典》自2021年1月1日起施行,总共有1260条规定。 《民法典》的编纂与施行在我国民法史上具有里程碑意义,使我国民法的体系更为完备,为民法教义学的发展提供坚实基础。

二、习惯法

按照《民法典》第10条的规定,不违背公序良俗的习惯是民法的法源。此处习惯即通常所谓习惯法。习惯法自古即为法源。

【深化与拓展】究竟何为习惯法,学理上存在分歧。以德国法为例,在19世纪,萨维尼、普赫塔等法学家将习惯法视为民族信念的体现,习惯法在法源体系中处于极其重要的地位。在萨维尼看来,罗马法在德意志最初就是以一般习惯法的方式取得法源地位。7 一直到19世纪末,在德国法文献中习惯法依然保持着与制定法并驾齐驱的地位。不过,随着《德国民法典》的颁布实施,习惯法逐渐退居次要地位,而且习惯法的范围逐渐被限缩。依目前德国通说,习惯法的构成须符合两个条件。其一,它是一项长期持续的实践(Übung) ;其二,依法律共同体成员的法律信念,此项实践具有约束力。8 甚至有不少学者认为,习惯法通常或者只能通过法院判例而形成。9

将习惯法明确规定为民法的法源,在近代始于《瑞士民法典》第1条第2款。我国《民法典》第10条以及我国台湾地区“民法”第1条借鉴了该立法例。瑞士民法主流学说尽管也强调严格认定习惯法,但并未将其限定为只能通过法院判例而形成。10 此种立场值得肯定。得到长期遵循的法院判例中包含的规则固然可能构成习惯法,但法院判例并非习惯法形成的唯一途径,否则就意味着在法院首次遇到某种法律纠纷时根本不存在可资适用的习惯法。习惯法既可能因法院的长期判例而形成,亦可能因民众在社会生活中的长期实践与法律信念而形成。后者并非被法院创造的习惯法,而是被法院发现的习惯法。

在法律已经高度成文化的当代法治社会中,习惯法通常仅为补充性法源,其地位次于制定法。习惯法的法源地位受到如下限制:其一,依《民法典》第10条规定,仅当(广义)法律对某个问题没有规定时,才可以适用习惯法。例如,依《民法典》第279条规定,业主将住宅改变为经营性用房的,应当经有利害关系的业主一致同意。在实践中,未经有利害关系的业主一致同意而将住宅改变为经营性用房的做法十分普遍,已经成为一种习惯,但由于法律对该问题已有明确规定,所以不得以此种习惯为依据处理业主之间的纠纷。习惯法的地位甚至低于司法解释,在司法解释有规定时,通常亦不适用习惯法。习惯法不具备更改制定法的效力,即便制定法的明文规定在个案中体现出不妥之处,亦不得径行适用习惯法,而只能考虑通过法的续造使习惯法规则在个案中发挥作用。其二,习惯法不得违背公序良俗。公序良俗体现了受国家认可的主流价值观,社会生活中的某种习惯做法即便符合一定范围内的民众法律信念,但若违背主流价值观,亦不得作为习惯法被适用。

值得注意的是,通说区分了习惯法与习惯。习惯是在一定范围内长期重复的做法,该做法可能以民众普遍法律信念为基础,也可能不以此为基础。只有前者才构成习惯法。11

【深化与拓展】我国《民法典》除第 10 条提到“习惯”之外,很多条文亦提到“习惯” 。包括:①第140条第2款、第142条规定的作为意思表示解释依据的交易习惯;②第289条规定的相邻关系中的当地习惯;③第321条第2款规定的据以确定法定孳息归属的交易习惯;④第480条、第484条第2款规定的据以认定意思实现的交易习惯;⑤第509条第2款规定的据以发生附随义务的交易习惯;⑥第510条规定的据以填补合同漏洞的交易习惯;⑦第515条第1款规定的据以确定选择权归属的交易习惯;⑧第558条规定的据以发生后合同义务的交易习惯;⑨第599条规定的据以发生出卖人单证、资料交付义务的交易习惯;⑩第622条第1款规定的涉及买卖物检验期限的交易习惯;⑪第680条第3款规定的据以确定借款合同利息的交易习惯;⑫第814条规定的据以确定客运合同成立时间的交易习惯;⑬第888条第2款规定的据以认定保管合同成立的交易习惯;⑭第891条规定的据以排除保管凭证出具义务的交易习惯;⑮第1015条第2款规定的涉及少数民族自然人姓氏的风俗习惯。上述条文中的“习惯”与《民法典》第10条中的“习惯”是何关系,其是否皆为习惯法,值得探究。

除上述第二种和第十五种情形中的“习惯”外,其他情形中的“习惯”都可能包括仅存在于双方当事人之间的交易习惯,此类个别习惯显然不构成习惯法。至于上述情形中某个地区或者某个行业的普遍交易习惯,是否构成习惯法,则有疑问。从功能上看,第二种情形中的当地习惯对制定法具有补充作用,与《民法典》第10条中的“习惯”相同。第十五种情形中的风俗习惯具有优先地位,可排除制定法规则( 《民法典》第1015条第1款)的适用,与《民法典》第10 条中仅具有补充功能的“习惯”不同。第四、七、十、十二、十三、十四种情形亦然。由于此类情形中的习惯具有排除功能,所以,即便其构成习惯法,亦非属于《民法典》第10条之法源一般规定中的习惯法,而属于因法律特别规定而具备(优先)法源地位的习惯法。第一、六、十一种情形中的“习惯”是意思表示解释和补充性解释的依据,辨别其是否构成习惯法没有意义,因为其通过意思表示的内容发生权利义务关系,而非直接作为权利义务关系的来源。

第二、三、五、八、九种情形中的“习惯”与《民法典》第10条中的习惯法具有交叉之处。若此类习惯在某个地区或者行业具有普遍性,可据以确定权利义务关系,则构成习惯法。例如,上海的房屋中介人做租房居间业务,在房屋租期届满时,通常都会上门抄写水、电、煤气表的数值并为双方当事人核算水、电、煤气费用。照理,中介合同已因成功地媒介缔约而履行完毕并且终止,抄表核算服务发生于中介合同终止之后,所以是中介人履行《民法典》第558条中的后合同义务。上述行业惯例是该义务的基础,属于习惯法。

在处理合同关系时,作为习惯法之要件的“民众普遍法律信念”应当理解为依社会一般观念,将某种习惯做法视为合同权利义务关系的内容符合双方当事人的本意。如此,则《民法典》第509条第2款、第558条、第599条等条款中的交易习惯无论是个别化交易习惯还是普遍性交易习惯,均与假想的当事人意思建立联系。此项意思即为愿意受交易习惯约束的意思。不同的是,就个别化交易习惯而言,当事人的约束意思是纯粹个体性的;反之,就普遍性交易习惯而言,当事人的约束意思是“民众普遍法律信念”的一部分。

在合同关系之外,作为习惯法之要件的“民众普遍法律信念”应当理解为在一定范围内,民众普遍认为某种习惯做法是法律所要求的行为模式从而愿意受其约束。12 此种约束意思接近于受法律约束的意思。 《民法典》第10条中的习惯法以民众的此种约束意思为基础。一般社会交往领域中的习惯做法由于欠缺此种约束意思,所以不构成习惯法。例如,早高峰时段小区里的车辆有出有进,若因道路狭窄只能由一辆车通行,则通常返回小区的车辆避让离开小区的车辆,因为后者车主往往赶时间出去上班或者办事。尽管这是很多小区的习惯做法,但业主们对此并不具有法律意义的约束意思,所以不能认定为习惯法。

《民法典总则编若干问题的解释》第2条第1款规定:“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等,可以认定为民法典第十条规定的习惯。”该司法解释中的“从事民事活动”应当理解为从事在民法上具有法律意义的活动,从而排除民众欠缺法律约束意思的习俗和惯常做法。

【案例解析】在教学案例中,甲将旧书扔到垃圾房墙角,应认定为抛弃旧书所有权。旧书因此成为无主物。乙将旧书捡回家,构成无主物的先占。依先占原理,乙取得旧书所有权。甲既已丧失旧书所有权,当然无权请求乙返还旧书。我国民法虽未明确规定先占可取得所有权,但此种所有权取得方式无时不有、无处不在,显然符合民众的普遍法律信念,所以应当将此认定为一项习惯法,依据《民法典》第10条承认其所有权取得效力。

三、关于“法官法”

(一) 什么是“法官法”

“法官法” ( Richterrecht)这一概念来源于德国,是指法官在填补法律漏洞时形成的法。13 按照克莱默的三阶层论,法官的法律发现分为三个阶层。一是(狭义的)法律解释,即法官在法律规范可能的文义范围内获取法律规范的意义;二是受约束的法官法,即当存在法律漏洞时,法官基于现行法中具体可证明的法律评价通过类推或者目的论限缩等方法填补法律漏洞;三是超越法律的法官法,即当存在法律漏洞且缺乏可从中获取法律评价的其他具体规定时,法官如同立法者提出解决案件的规则。14 此种意义上的法官法实际上就是法官的法续造(法官造法)。拉伦茨将其分为制定法内的法续造和超越制定法的法续造。15 依目前德国通说,法官法并非民法的法源。即便是最高法院的判决,对下级法院亦无法律约束力,充其量仅有事实上的约束力,除非最高法院持久判例已经成为习惯法。16

如果仅在上述狭隘意义上使用“法官法”概念,则在我国的语境中,“法官法”是否具备法源地位之问题可以表述为:最高人民法院在个案裁判中创设的规则或者在其发布的指导性案例中包含的规则是否属于民法的法源? 显然,此项设问无法完全涵盖我国最高人民法院所创设的规则的法源地位问题。因为,最高人民法院创设规则的主要方式并非通过个案裁判,而是通过制定司法解释与司法政策。就后者而论,规则由法官团体以组织化的方式创设,在本质上也是“法官法”。 “法官法”这一概念在我国必须予以广义理解,包括最高人民法院通过司法解释、司法政策、个案裁判、指导性案例等方式对法律规范予以具体化或者进行漏洞填补甚至进行“超越制定法的法续造”而形成的成文或者不成文规则。此类规则是否具备民法的法源地位,不可一概而论,需要具体分析。

(二) 司法解释与司法政策

按照1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》的规定,对于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。按照《人民法院组织法》第18条的规定,最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。上述规定表明,最高人民法院对法律具有解释权。按照最高人民法院《关于司法解释工作的规定》 (法发〔2021〕20号)第6条的规定,司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用“规定”的形式。对规范人民法院审判执行活动等方面的司法解释,采用“规则”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释,采用“决定”的形式。

尽管在学理上关于司法解释的法源地位尚有争议17,但在司法实践中,基于最高人民法院的某些规定,司法解释已经取得法源地位。按照最高人民法院《关于司法解释工作的规定》第5条,最高人民法院发布的司法解释具有法律效力。按照最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条,民事裁判文书应当引用司法解释。按照《人民法院民事裁判文书制作规范》的相关规定,司法解释可以作为裁判依据。从立法权与司法权区分的角度看,由法院在判决或者裁定中适用自己制定的规则有“既当运动员又当裁判员”之嫌,但考虑到我国特殊国情,司法解释在一定程度上可以解决立法粗放、滞后的问题,所以赋予其法源地位未尝不可。近年来,司法解释在引领我国民法发展方面发挥了重要作用。当然,对于《民法典》及其他法律已有明确、具体规定的民事法律问题,司法解释应当采取谦抑立场,不宜轻易予以更改,否则将违背法治原则。

除了司法解释,最高人民法院还制定了大量指导性文件、审判工作会议纪要以及与其他部门联合下发的文件等,此类文件可以统称为司法政策。按照《人民法院民事裁判文书制作规范》的相关规定,此类文件虽不能成为裁判依据,但其体现的原则与精神可以在裁判理由部分予以阐述或者援引。由此可见,司法政策在我国属于作为裁判理由的法源。

(三) 最高人民法院的裁判和指导性案例

按照《人民法院组织法》第18条的规定,最高人民法院可以发布指导性案例。按照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》 (法发〔2010〕51号)第2条的规定,指导性案例,是指各级法院裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:①社会广泛关注的;②法律规定比较原则的;③具有典型性的;④疑难复杂或者新类型的;⑤其他具有指导作用的。

法官在指导性案例的裁判文书中对法律进行的解释与续造获得最高人民法院以组织化方式的认可。发布指导性案例表明最高人民法院希望各级法院对于同类案件按照与指导性案例相同的原则、精神裁判,从这个意义上说,指导性案例具有与司法政策中的指导性文件类似的功能。按照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条的规定,各级人民法院审判类似案例时应当参照指导性案例。按照《人民法院民事裁判文书制作规范》的相关规定,正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,并写明指导性案例的编号和裁判要点。由此可见,指导性案例在我国属于作为裁判理由的法源。

与指导性案例不同,最高人民法院本身作出的裁判未必属于作为裁判理由的法源:一是因为最高人民法院的裁判未必皆由审判委员会讨论通过,二是因为该裁判的作出并不表明最高人民法院想要赋予其普遍指导意义。当然,如果最高人民法院作出的裁判被纳入指导性案例予以发布,则另当别论。

1 参见〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》 (第41版),张艳译,中国人民大学出版社2019年版,第8页。

2 相反观点参见李宇:《民法总则要义:规范释论与判解集注》,法律出版社2017年版,第52页。

3 参见朱庆育:《民法总论》(第2版),北京大学出版社2016年版,第36页。

4 参见〔德〕迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第60页。

5 参见〔德〕施蒂芬·格伦德曼、〔德〕卡尔·里森胡贝尔主编:《20世纪私法学大师:私法方法、思想脉络、人格魅力》,周万里译,商务印书馆2021年版,第861页。

6 Vgl. Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., 2016, S. 10.

7 参见〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《当代罗马法体系Ⅰ》,朱虎译,中国法制出版社2010年版,第69、70页。

8 该通说与罗马法上的学说基本一致。 Vgl. Heinrich Honsell, in: Staudinger Kommen-tar BGB, 2013, Einleitung zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Rn. 234.

9 Vgl. Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil., 44. Aufl., 2020, S. 3; Reinhard Bork, Allge-meiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., 2016, S. 10.

10 Vgl. Heinrich Honsell, in: Basler Kommentar ZGB I, 2006, Art. 1 N23.

11 Vgl. Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil., 44. Aufl., 2020, S. 3-4.

12 Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 12. Aufl., 2020, S. 22.

13 Vgl. Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil., 44. Aufl., 2020, S. 4.

14 参见〔奥〕恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第150、152页。

15 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020年版,第460、461页。

16 参见〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》 (第41版),张艳译,中国人民大学出版社2019年版,第10页。

17 参见舒国滢、王夏昊、雷磊:《法学方法论》,中国政法大学出版社 2018 年版,第297页。