第一编 民法导论
第一章 民法概念论
第一节 作为私法的民法
教学案例:甲市A区政府与相邻的乙市B区政府订立《合作协议》,就环境保护的相互协作达成若干约定。为履行该协议,A区政府与C公司订立《承包合同》 ,约定将相关环境治理工程发包给C公司。该工程施工完毕,A区政府委托D公司对工程进行验收,D公司出具意见认为工程质量不合格,A区政府遂向C公司发出《工程质量整改通知书》,要求C公司在1个月内通过整改使工程质量达标,同时要求C公司支付30万元工期延误赔偿金。试问:
(1) A 区政府与 B 区政府的《合作协议》是民法上的合同吗?
(2)A区政府与C公司的《承包合同》、与D公司的委托合同是民法上的合同吗?
(3)A区政府向C公司发出的《工程质量整改通知书》是民法上的行为吗?
(4)A区政府要求C公司支付30万元工期延误赔偿金,这是民法上的责任吗?
一、公、私法的划分
(一) 划分标准
在法的各种分类中,公法与私法的划分最为重要。此种分类源于罗马法。古罗马法学家乌尔比安有言:“公法是涉及罗马公共事务状态的法,私法是关于个人利益的法。” ( D.1.1.1.2)在他看来,公法由神圣法、有关宗教祭司的制度、有关执法官的制度组成,私法由自然法规则、万民法规则、市民法规则组成。1 公法与私法的划分被现代法理论普遍接受,但关于其划分标准,则始终存在争议。主要有三种学说:利益说、隶属说与主体说。
1. 利益说
上述乌尔比安的观点就是利益说的起源。该说以法律涉及的利益类型为标准划分公法与私法。涉及公共利益的法律是公法,涉及私人利益的法律是私法。批评者认为,私法也经常涉及公共利益,如私法中的婚姻制度、不动产物权登记制度、涉及交易安全保护或者社会弱者保护的法律规范等;反之,公法也并非都不涉及私人利益,关于道路建设、公共卫生、行政诉讼的法律在很大程度上也保护私人利益。因此,以利益为标准划分公法和私法并不清晰。2
2. 隶属说
隶属说认为,私法调整平等关系,公法调整隶属关系(不平等关系)。这一划分标准也不精确。因为,私法中也存在隶属关系,如父母与未成年子女的关系,社团法人内部的管理关系;反之,公法中也存在平等关系,在教学案例中,A 区政府与 B 区政府就环境保护问题订立的《合作协议》,两个主体也是平等的,但却属于公法合同。
3. 主体说
目前主流观点是主体说。该说认为,在法律所调整的关系中,如果至少有一方当事人以公权力主体的身份参与,则该法律属于公法,不符合此项条件的法律皆属于私法。据此,国家机关虽享有公权力,但若与企业订立买卖合同,则其并非以公权力主体身份参与合同关系,所以该合同关系属于私法关系;反之,两个地方政府为行使公权力订立的合同,仍属于公法关系。3
相较之下,主体说对于划分公法与私法具有更强的解释力。当然,公法与私法的划分并非泾渭分明,二者之间始终存在模糊区域。尤其在当代法中,出现了不少混合性法律,既包含私法因素,也包含公法因素。比如反不正当竞争法、劳动法等。
【案例解析】在教学案例中,A区政府与C公司的《承包合同》、与 D公司的委托合同都是民法上的合同,确立了私法关系。同理,A区政府要求C公司支付30万元工期延误赔偿金以及向C公司发出《工程质量整改通知书》都是民法上的行为。在实施上述行为时,A区政府都不是向相对人行使行政权力,而是行使民事权利。
(二) 划分意义
尽管无法绝对划分公法与私法,但对二者予以大致区分仍有重要意义。从价值理念看,公法与私法存在根本区别。公法注重秩序与管制,私法则崇尚自由。对于私法关系,在合理的界限内应当交由私人自由决定,避免用公法思维和公法手段予以规制。从实践角度看,公法关系与私法关系的辨别决定了案件管辖问题,即究竟应由负责行政审判的法庭管辖抑或由负责民事审判的法庭管辖。就我国而言,这个问题在房屋拆迁补偿纠纷、国有土地使用权出让合同纠纷、国家机关职务侵权纠纷等案型中表现得尤其突出。
二、民法在私法中的地位
(一) 民法的语源
从法律史看,民法这个词来源于古罗马的市民法( ius civile) 。不过,古罗马的市民法最初具有身份色彩,仅适用于具有罗马市民身份的人。至于罗马境内的异邦人(外国人)与罗马市民之间的关系以及异邦人相互之间的关系,则适用万民法( ius gentium) 。在欧洲中世纪的中后期,市民法成为与教会法相抗衡的世俗法。及至近代欧洲,教会法逐渐衰弱,市民法开始主导世俗社会,其身份色彩也被淡化,不再强调特定的市民身份。法国大革命后,“市民”被理解为“公民” ,市民法遂成为一个无等级社会中适用于全体人的法。4
清末变法过程中,汉语“民法”一词由日本传入。据考证,该词系由日本学者津田真道从荷兰语Burgerlykregt翻译过来。5
(二) 民法是私法的核心部分
我国学者通常将民法定义为调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。6 我国《民法典》第 2 条规定遵循了此种定义。7 就其性质而言,民法无疑是私法,而且,民法在概念上曾经等同于私法。后来随着社会的发展,越来越多的特别私法相继产生,民法遂被视为一般私法,与之相对的是仅适用于特定领域的特别私法。8 因此,私法体系由民法与特别私法构成,民法在其中处于核心地位,尤其是《民法典》。特别私法未规定的私法问题,应当适用民法规定。特别私法包括公司法、破产法、票据法、保险法、海商法等商法以及劳动法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等。
1 参见《学说汇纂》(第一卷),罗智敏译,中国政法大学出版社2008年版,第7页。
2 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000 年版,第11页;〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第4页。
3 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第9页。
4 Vgl. Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., 1967, S. 461.
5 参见〔日〕穗积陈重:《法窗夜话》,曾玉婷、魏磊杰译,法律出版社2015 年版,第148页。
6 反对观点参见徐国栋:《民法对象研究》,法律出版社2014年版,第421页;蔡立东:《“平等主体关系说”的弃与留——未来〈民法典〉调整对象条款之抉择》,载《法学论坛》2015年第2期。
7 参见杨代雄主编:《袖珍民法典评注》,第2条边码1(杜生一执笔),中国民主法制出版社2022年版,第1页。
8 参见〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》 (第41版),张艳译,中国人民大学出版社2019年版,第13页。