第二章 理论概述

第一节 “债”和“债务”的概念

尽管债务是现代市场经济运行最为重要的基础之一，但在经济思想史中，“债”和“债务”一直是未被充分研究的经济概念。历史学家们发现，早在公元前3500年左右，缔造两河流域文明的苏美尔人在其所留下的楔形文字中就有对信用体系的记录，并且大部分的记录是有关债务的信息。甚至于在当时，那些负责管理神庙的人员就已经创造出一套具有现代意义的会计体系，如使用“一打”（Dozen）作为计数单位，同时也使用这一体系来记录债务信息，像以银子作为度量单位[1]（格雷伯，2012）。从这个意义上来说，“债”和“债务”的历史远远早于货币以及市场的历史。有学者指出，当时的货币还并不具有后来的固定地充当一般等价物的作用，而只是一种记账工具，其所衡量的对象恰好就是债务，正如一个硬币表示的是一张欠条或者一个支付承诺（格雷伯，2012）。可以说，尽管当时的债务是用硬币来度量的，但其并不需要用硬币来偿还，事实上，古代的人们用自己所实际拥有的任意一件有价值的东西便可偿还债务。这正好与传统经济理论所表达的观点（人类先是从以物易物开始，然后才使用货币，并最后发展出一套信用体系）相反，也就是说人类社会首先出现的是信用体系，货币仅仅起度量的作用，到后来才出现铸币，并且铸币的使用是非常不稳定的，以致从未完全取代信用体系的重要作用。为此，在研究债务理论之前，很有必要对“债”和“债务”的概念进行明确界定，既要探究其历史渊源，又要给出现代的正式定义。

一 “债”的起源和演变过程

从“债”的出现时间来看，学者们都普遍接受“‘债’是在‘契约’出现以后或者是与‘契约’同时出现”这一观点（张素华，2008）。[2]法律史学家们通过考证对后世法律制度发展有深远影响的古罗马法之后也发现，“债”的历史渊源有两种起源学说。[3]一种是以格罗索和梅因为代表的学说，其认为“债”的概念根植于商品经济中的信用关系，所以“债”的概念起源于契约，并且“债”的出现是为了更好地服务于契约的执行（格罗索，1994；梅因，2009）。另一种则是以彭梵得为代表的学说，其指出，因为“债”的特有构成要件是对某一行为主体的法律约束，所以罗马法中的“债”的概念起源于对私犯的罚金责任，即因非法侵犯他人的人身或财产而对被侵犯人所负的赔偿责任（彭梵得，2005）。尽管上述两种学说都有一定的论据支持，不过相比较而言，第二种学说受到的质疑会更多一些，有不少学者对此进行了批驳（张素华，2008；张素华，2012）。有鉴于此，笔者在本书的论述中接受第一种学说——“债”的概念起源于“契约”的概念。

在“契约”这一概念的历史发展过程中，曾先后出现过四种主要的契约形式，分别是口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约。在古罗马时期，由于罗马法十分重视法律上的形式主义，为此，所有这些契约形式在正式生效之前就都需要遵循一定的程序和仪式。对于前三种契约形式而言，口头契约按照当时市民法所规定的烦琐程序和固定仪式（被称为Nexum），必须通过一问一答的仪式以及使用一种专门的术语；文书契约是把实际的欠款金额记入一本总账由借方来完成相应的程序；要物契约则是通过送达一种特殊物件的方式来确定其发生。可见，那些契约形式正式生效前的固定程序和仪式并非当事人合意的且具有一定的约束力，这也被视作契约上的一种“法锁”（张素华，2008）。不过，对于诺成契约而言，它是一种交易便捷的契约形式，既不要求履行特定的程序，也不需要举行固定的仪式，仅仅需要当事人双方合意即可，但最重要的是，为了保证诺成契约受法律保护，当时的罗马人便用“债”这一概念在契约上附加一种“法锁”。因此可以说，正是“债”的出现，才使得诺成契约在后来极大地促进了贸易往来和经济发展。

从上面的“契约”演变过程来看，“债”是附加在契约上的一种具有抽象意义的“法锁”。尽管契约的早期形式有烦琐程序和固定仪式的“法锁”，但随着诺成契约的出现，契约上的这种“法锁”也就表现为某个合意且具有法律约束力的象征，这便是“债”的本质。正如英国法学家梅因所言，“契约”就是等于“合约”加上“债”，如果“合约”没有附加“债”，那么“契约”只不过是一个“空合约”（梅因，2009）。基于此，“债”的概念可表述为“通过抽象出一种具有普遍适用的约束形式来用于表现作为契约在法律上的约束力”。这里值得指出的是，法律上的约束力不同于法律上的强制力，前者的约束力一直伴随着且直接体现在特定当事人的身上，但后者的强制力只有在当事人违反约定时才会出现。

随着时代的不断发展，“债”的概念逐渐开始用来描述特定当事人之间的一种法律关系。尽管“债”的概念是表征一种抽象的法律关系，并不具有特定的权利义务的内容，但这一法律关系的核心主旨还是有关一方有要求他方为一定行为或不行为的权利以及他方负有一定作为或不作为的义务。以《中华人民共和国民法通则》对于“债”的定义为例，该法第84条规定：“债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”（法律出版社法规中心，2013）从某种程度而言，“债”的这一概念为特定当事人之间的财产让渡行为提供了信用上的保障与法律上的支持。因此，“债”也可视作一种信用工具，换言之，“债”的本质也是保证实现特定当事人可期待信用的一种法律手段（或法律方式）（张素华，2008）。结合债权和债务的具体概念，“债”是用来分配特定当事人之间权利义务的法律手段，或是用来确定特定当事人之间利益归属的法律方式。也正因为如此，“债”与“物权”一起构成了大陆法系（Civil Law System）财产法下的两大支柱。

二 “债务”的概念

如前所述，现代意义上“债”的概念是指在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。从这个概念可见，债的关系是由一组特定的权利和义务（或债权和债务）关系所组成的，并且这组特定的权利和义务是不能相互脱离而单独存在的，只能是相互对应而存在。正因为债的关系是一个抽象的法律概念，没有包括任何具体的权利义务内容，所以，谈到具体的债的关系就必须要研究债权和债务的关系（张素华，2008）。

对于“债”的关系的构成要件，债的主体、债的内容与债的客体这三者是缺一不可的（叶全良，2002）。一是债的主体，包括债权人和债务人，享有权利的人是债权人（Obligee），负有义务的人是债务人（Obligor）。在债的关系中，一方面按债权人来说，可称为债权关系；另一方面从债务人角度来说，可称为债务关系；统一起来，也可称之为债权债务关系。二是债的内容，是指当事人之间的权利和义务，也就是为一定行为或不为一定行为。具体而言，在一定经济关系中，由于债权人享有要求债务人按照约定条件为或不为一定行为的权利，债权人的权利主要表现为到期如数收回本金和利息的权利；同样地，也由于债务人负有按照约定条件向债权人为或不为一定行为的义务，债务人的义务主要表现为按期归还所借款项（中华人民共和国财政部预算司，2009）。三是债的客体，即债权人的权利和债务人的义务所指向的对象，可称为债的标的（或给付）。由此可见，“债”是债权和债务的总和。不过，在多数情形下，债的本质不在于债权人取得某一权利，而在于债务人负有必须向债权人履行的某一义务（彭梵得，2005）。这也可以从债的英文单词中得到相应的印证，债的英文单词为“obligation”，而该单词在英国法律中的含义是债务人对于债权人的义务（陆谷孙，2007）。因此，本书之所以从“债”的概念出发论及“债务”的概念，并在之后的章节深入展开对“债务”的研究和分析，其原因便在于此。

“债务”的概念，在债的关系中，是指债务人履行给付的一种责任（或所负有的义务）；而在一定的经济关系中，是指债务人对债权人负有在未来某一约定时期偿还所借款项的义务。这里需要指出的是，债务的含义并不完全等同于责任或义务。一方面，债务是属于可以被精确量化的责任（如偿还一定数量货币的责任），这也使得债务具有相应的流动性，可以进行贴现转让等信用活动；另一方面，凡是违反约定的债务人都要承担违约责任，这是法律强制与必然的表现，而不像义务那样是法律当为与应然的体现（张素华，2008；格雷伯，2012）。既然债务人有违反约定的可能，那么债务便存在相应的违约风险。其中，最主要的风险便是债务人的信用风险，也就是因某些事件导致债务人履行义务的能力发生了改变（比如影响了债务人的信用级别等），从而引起债务的市场价值发生变化，甚至是产生债务违约的后果（汪冬华，2007）。这一微观上的风险具有“蝴蝶效应”，可以说是直接或间接地在宏观层面制造风险。本书对债务方面的研究也旨在规避这种宏观上的风险。

对于“债务”的分类，一般按举债主体的不同，可分为个人债务（如消费贷款、抵押贷款）、企业债务（如银行贷款、票据、公司债券）和政府债务（如短期国库券、中长期国债）。其中，金融机构之间（特别是影子银行体系）利用证券和回购协议等方式在货币市场所进行的短期债务融资是一种全新的债务类别，其也是导致爆发2007年美国次贷危机及2008年国际金融危机的导火索（周莉萍，2013）。在上述这些债务的具体分类形式中，笔者认为有必要把负债和债券这两种形式与债务做比较说明。其一是债务与负债的区别。相比债务的语境，负债一般是一个会计方面的专业术语，比如资产与负债是相对应的。按照我国《企业会计准则——基本准则》第23条的规定，“负债是指企业过去的交易或者事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务。现时义务是指企业在现行条件下已承担的义务，未来发生的交易或事项形成的义务，不属于现时义务，不应当确认为债务”。这说明债务的适用范围要比负债更广，尤其是对于政府债务来说，这两者间的差异还具有新的内涵。[4]其二是债务与债券的区别。债券是一种比较常见的债务形式，发行债券也是企业、政府与金融机构主要的融资方式。债券可以定义为上述这些机构依法向投资者发行其承诺按一定利率支付利息且按约定条件偿还本金的债权债务凭证。为此可以说，债券是一种标准化的债务融资工具，更进一步地讲，债券的本质是债的证明书，具有相应的法律效力（中华人民共和国财政部预算司，2009）。

随着时代的不断发展，人们对于“债务”的观念也发生了很大的转变，即从传统的债务观念转变为现代的债务观念。在商品经济和金融市场不发达的时期，尽管当时社会上反映债权债务关系的资金借贷活动已经比较普遍，但民众始终对债务持有某种偏见，认为举借债务是一种经济生活陷入困境的表现，人们只有在十分贫穷的时候才会去借债，甚至对于一个国家而言也是如此。为此，民众总是错误地认为，债务人肯定是穷人，债权人又一定是富人，债权人常常不顾债务人的贫穷而对其进行无情的剥削和压迫。这也就导致当时举借债务的目的大多并不是用来扩大再生产以及改善经济生活水平，民众只是极力地想去避免产生债务，缺乏主动举债的积极性。因此，基于过去简单商品经济与小生产方式上的贫穷的债务观念，人们把债务视为极度消极和被动的事物，并不把债务作为促进生产活动和经济发展的重要工具（叶全良，2002）。

不过，进入资本主义社会之后，现代的债务观念便在市场经济与社会化大生产的基础上建立起来，不管是个人、企业还是国家都纷纷主动通过举借债务的方式来实现社会财富的增长。与此同时，在所谓的“金融民主化”的过程中（即民众日益广泛地参与到金融市场、金融机构、各种债券等现代金融活动中来），债权人和债务人的主要构成也发生了明显的变化，债务人变成了举债经营的企业主，而拥有稳定收入和积累财富的普通民众则成了主要的债权人（格雷伯，2012）。也正因为如此，债务成为资本主义生产方式中十分活跃的因素之一，并关系到经济的繁荣和衰退。