六、程序违法的责任

程序违法即“违反法定程序”，是2017年《行政诉讼法》第70条第3项规定的“法院判决撤销或者部分撤销”的法定事由，其位次与“主要证据不足”“适用法律、法规错误”并列，足见其具有仅次于实体违法的严重性。

但在法律的实施中，需要把握程序违法的尺度：司法与行政执法差异很大。例如，遗漏当事人或者诉讼请求，在行政执法领域一般不会造成特别严重的后果，但在行政诉讼中出现此类情况是非常严重的：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”[11]因为违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判。[12]

此处“违反法定程序”显然与2017年《行政诉讼法》第89条第1款第4项规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”有密切关系。

2017年《行政诉讼法》第91条第5项的上述规定，还有一个重要的源头，就是“98条”第80条，大致对应其前4项：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（2）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；（3）未经合法传唤当事人而缺席判决的；（4）遗漏必须参加诉讼的当事人的。这4项内容都涉及诉讼程序，故可以归纳为“违反法律规定的诉讼程序”，至于是否会“影响公正审判”则不一定，故表述为“可能”。但美中不足的是，新《行政诉讼法》第91条第5项只规定了“应当再审”，没有明确由谁再审以及再审后是否要发回重审，这些都需要司法解释予以明确。

“163条”第109条第3款在此基础上，结合下文提到的“原判决、裁定遗漏诉讼请求”，作了一个将二者合而为一的重申性解释：原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，二审法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。只是如此一来，暴露出新《行政诉讼法》立法中的一个问题，即“遗漏诉讼请求”的定性：属于实体性问题还是程序性问题？从新法第91条第5项、第6项看，规定程序问题的第5项放在规定实体问题的前几项之后，而“遗漏诉讼请求”的第6项又在第5项之后。同法第89条第1款第4项中，“遗漏当事人”也属于“严重违反法定程序”。而“遗漏诉讼请求”又与“遗漏当事人”密切关联：“遗漏诉讼请求”显然遗漏的是“当事人”的诉讼请求；新司法解释第109条第3款将二者并列，则进一步印证了这一点。从诉讼规律或者原理分析，“遗漏诉讼请求”表面上看是个程序问题，但其实涉及最根本的实体问题。试想，在遗漏了所有诉讼请求的极端情况下，案件还有实体问题吗？能说此时的法院进行了实体审理吗？或者说，认定没有审理任何诉讼请求的庭审只违反了法定程序有何法律意义？上升到政治高度，落实中央“以审判为中心”的要求，究竟是以实体审理为中心，还是以审理程序为中心？

当然，从严格依法行政的角度讲，行政执法与司法都是法律的适用，对于法定程序的重视程度，至少在法律层面上，不应当有差异。唯一需要改进的是，对于行政程序的设计本身应当更周详一些，类似通知行政管理相对一方的当事人到场、听取其陈述申辩的情形，也应当提升为正式的行政执法程序，从而为违反法定程序承担相同的法律责任，创造顶层设计方面的基础和前提。