二、责任一定要实现

责任的实现，就是法定的责任一定要达到设定责任的目的。做到这一点，很大程度上取决于法律责任的设计艺术，以及对法律责任作用机理的学深悟透。

举证责任，肯定也是一种法律责任。但在一般的立法中，往往没有给予其适当的位置。究其主要原因，倒还不是对这种法律责任的性质认识不到位，而是绝大多数的立法都是实体性规范，其中显然不宜规定具有程序性法律后果性质的举证责任。也就是说，与常见的实体性法律责任不同，举证责任属于程序性法律责任，其本身并无实体性规则，通常只出现在具有程序法律规范的立法中。

但也不是没有例外，早在2008年《水污染防治法》第87条即规定，因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。更早的2003年的《工伤保险条例》第19条第2款的规定更有知名度和影响力，也更能体现立法者通过善用举证责任制度，实践为人民服务宗旨的崇高职业境界和睿智职业素养：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

从更为宏远、深刻的立法技术创新的角度分析，2003年《工伤保险条例》的上述规定，是现行立法运用举证责任、重构特定法律制度最为典型的例证。

准确理解、适用上述实体立法中有关举证责任分配的规定，还必须从法理上学深悟透举证责任的法律本质和作用机理。否则，良法会因误解而念成歪经。

《行政诉讼法》及其司法解释均在证据部分反复提到“举证责任”，并与被告相联系：被告对作出的行政行为负有举证责任[17]。被告负举证责任，是我国行政诉讼的根本制度、重要原则、鲜明特色。举证责任由被告承担的相对一面自然是行政诉讼的原告不承担举证责任。

尽管如此，作为《行政诉讼法》最高实施机关的司法解释，对被告负举证责任这个基本原则也曾一度提出过不同的意见。这显然与对举证责任法律实质是否切实做到了学深悟透，有很大的关系。学深悟透不在于是否天天学、天天念，更不在于是否天天都在干、都在实践，而在于是否真正用心悟道。

“98条”第27条规定“原告对下列事项承担举证责任”：（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；（2）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。

按这种说法，原告与被告在行政诉讼中都负举证责任，那还有什么举证责任可言。这种说法本身只能说明对“举证责任”的实质——在一方不能证明时令其承担败诉后果——还缺乏深刻的理解和参悟。这是该司法解释的一大败笔，好在已经被新《行政诉讼法》纠正：一个诉，只能由一方负举证责任。之所以要强调原告的举证义务，而不提其举证责任，旨在突出其与被告之不同——原告不负举证责任，只有举证义务；被告才负举证责任。

如今，“98条”第27条已经废止，其部分内容在《行政诉讼法》第37条、第38条中还有一点影子，但已经有了实质性的转变：彻底否决了“原告负任何举证责任”规定，这是立法改变司法解释的一个突出的例证。

新《行政诉讼法》在第34条确立被告负举证责任的制度基础后，再提及原告、第三人举证时，都没有用“举证责任”的表述。如新法第37条规定，“原告可以提供证明行政行为违法的证据”，这是对举证权利的准确表述，不是对原告举证责任的规定；“原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”，就是最好的证明。也就是说，该条明确的是原告的举证权利，对其举证不成立所规定的后果，是恢复被告的举证责任。新法第38条第1款规定的“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”，以及第2款规定的“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”。原告应当提供证据，这是对原告举证义务的规定，而不是举证责任；而与这种义务不能履行相联系的，是“因被告的原因导致原告无法举证的”，仍“由被告承担举证责任”，这也是原告仅有举证义务、没有举证责任的最好的反证。

可见，新《行政诉讼法》对“举证责任”本质的把握更准确了，并通过其具体规定，切实、全面、彻底地纠正了“98条”第27条的错误。